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调研感悟
北仓法庭法官助理-李佳旭
很感谢院里为我们年轻干警提供了好的平台和机会，谢谢审管办对大家参与调研的积极鼓励和推动，让我侥幸在去年天津民法学年会的论坛中获得一点点肯定，也让我于调研的过程中得到提升。在法院工作中，调研真是既“调”又“研”。因为平时总接触传统民事案件，对比较典型的案件会印象深刻，会利用各种机会跟同事们进行探讨。和大家探讨后会把反复出现的类型化案件中有争议的地方记下来，有时间的时候就从系统里查看同类案件，找找共性问题，再按图索骥搜索一下争议问题目前的研究方向，最后确定自己感兴趣并能够提出建议或者展开探讨的部分，形成调研文章。
02
论文正文
个人信息的公共属性及公开范围的探索与构建
-以被遗忘权为切入
摘要：
自2021年1月1日起施行的民法典对个人信息保护在明确个人信息定义、明确隐私定义、界定侵犯隐私权行为，明确个人信息处理范围、要求及原则、免责情形，个人信息主体权利、规定信息处理义务四个方面作出了规定，我国的个人信息保护立法由此步入了新阶段。但传媒工具越来越丰富、网络环境越来越开放、信息传播速度越来越迅猛的今天，朋友圈动态具有私密性还是公共性，个人社交媒体平台的相关信息如何界定公开范围等类似问题都对司法实践中个人信息保护案件的办理带来了新的角度。笔者以“被遗忘权”为切入，探索个人信息具有的公共属性以及公开使用范围，并据此提出了相应的建议。
需要注意的是当前我国民法典中并未明确规定被遗忘权，但是现行民法典在人格权编中增加了对公民个人信息的保护，有删除权的表述。笔者认为“被遗忘权”是对删除权的扩大，不仅包括传统的删除权的权利要求，还包括要求数据控制主体负责对通过其传播出去的个人数据进行消除，主张理由也不限于违法或是违约。当公民主张“被遗忘权”时，他们在主张什么？在现行民法典的删除权中，侵害个人信息违法或违约的边界如何确认？解决以上争议有利于本文展开对个人信息公开属性及公开范围的探讨，因此以“被遗忘权”切入。
一、 被遗忘权的法律性质
（一）被遗忘权是一种“权能”
权能即“权利之能”。阿尔夫·罗斯对权能做了明确的定义：权能是一种在法律上得到证立的，通过并依据对相关效果的宣示，从而创制法律规范或法律效果的能力。就此而言，权能在本性上具有可能性、规范性、处分性、表示性，其正当性依据是私人以及公共领域的自治，在规范上属于构成性规则。权能不能脱离权利而独立存在，它始终体现着权利的一种或几种功能，并在权利行使过程中保持相对稳定的状态。而我们谈论的被遗忘权，这一概念最早运用于刑事法领域中对服刑完毕罪犯的隐私保护，我国现行刑事诉讼法中对未成年罪犯的犯罪记录封存制度就是一种选择性的“被遗忘权”赋予。这与个人信息保护中探讨的被遗忘权既有重合之处，又因为时代的变迁和大数据的迅猛发展赋予了新的内涵。但始终未曾改变的是，被遗忘权无法脱离个人信息的范围去讨论它，始终依附于个人信息的存在而存在。综上，被遗忘权不是独立的人格权，其虽服务于人格利益的保护，却没有实体内容，所保护的人格利益不具有相对的独立性，而只是某一种具有独立性的人格利益的组成部分。被遗忘权只能作为个人信息权利实现的内容、手段或方法。进而，被遗忘权在权利谱系中的位置实为“权能”。
（二）被遗忘权是个人信息权的自决权能
个人信息权为独立的权利，因个人信息权之作用，信息主体对其个人信息享受自决、许可、管理、收益和禁止的权能。其中，个人信息权的自决权能表现为，信息主体自主决定自己对个人信息的为或不为行为，而不受任何人干涉。即个人信息的收集、处理、利用甚至于消失，以及何种目的、场合、情形地收集、处理、利用、消失都由主体自行决定。但是以上自决权能不能自动实现，需要借助外化成具体实现手段的权能才可以实现，例如决定权、知情权、查询权、被遗忘权等。以被遗忘权为例，只有信息主体的个人信息已经公开传播于网络中，在这一过程中产生了信息主体与信息控制者之间的信息删除的权利与义务关系，无论这些信息有没有被恶意使用或有无对信息主体造成名誉损害，在没有违背例外条款前提下，信息主体有权不经过任何人的意思自主决定删除这些信息，这一权利与义务关系的实现即是自决权能的实现。
（三）被遗忘权与隐私权、言论自由权、公众知情权
迈尔·舍恩伯格曾说：“毫不夸张地说，在记忆能力上，Google甚至比我们自己还了解我们。”在个人信息充斥网络的时代里，被遗忘权已经不单单是对隐私权的保护，它的来源与基础是人格尊严与人格利益，是高度文明下的产物。因此，它和隐私权不是一对一的关系，而是一对多的关系，被遗忘权明显具有更多的内涵，除去保护隐私的部分，还有人作为网络主体、传媒主体、社会中的一分子所享有的基于人格尊严等因素对个人信息自我支配、自我控制的权利。相对于言论自由权、公众知情权来说，被遗忘权则扮演了反派角色。当个体基于自身的人格尊严与人格利益行使被遗忘权时，发表涉及个人信息的主体言论自由权会受到损害，社会事件中也会使公众知情权受到损害。例如当涉及个人信息的主体要求后台删除自己相关的一切评论、文章，公共信息传播被要求阻断，对发表言论一方的表达自由形成阻碍，也阻碍了公共信息的有效沟通和传播，损害了公众知情权。被遗忘权与隐私权、言论自由权、公众知情权之间的平衡与冲突，其根本原因在于个人信息的隐私性与公共性的区分，他们之间一定存在某个区间可以互不打扰，界定这种公共性和公开范围是找到区间的关键。
二、个人信息的公共属性与公开范围
（一）个人信息的公共属性
个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。现代社会通过无线网络、电子数据改变了人际交往的方式，使个人信息具有更多的流通形式和传播途径。现在大家很难想象东汉末年的刘备每次自报家门时候都要报出一大串“中山靖王之后、汉左将军、宜城亭侯、领豫州牧、皇叔刘备”这样的个人信息。来到现代之后都被电子身份证、行程码、绿码等大数据自动识别获取。这也表明，无论古今，个人信息天然都具有流通性和共享性。又由于人权因素，出于文明社会对人格尊严、人格利益的保护，个人信息要受到保护，但是无论是立法控制还是私德要求，很难对个人信息的流通性和共享性进行绝对抑制。在绝对抑制之外，个人信息的流通和共享给社会至于人类共同生存的空间产生了许多有益的价值。首先是社会管理价值。因为2020年初新冠疫情的爆发，许多城市全城封闭，日本一度“封国”，不仅威胁公众健康，还破坏了社会的正常运转，限制了经济发展，行程码和健康码的快速推行，人员流调信息的快速采集、处理和分析，以及社区网格化的人员管理，个人信息的有效利用在战胜疫情的特殊时刻彰显了其巨大的社会管理价值。其次是商业价值，现代社会对个人信息的使用会带来产业升级和营销模式的变化，更多科技的投入也会使传统的生产方式发生变更，例如大数据对个人信息的分析整合后迅速匹配适合用户的产品和服务，创造更多的经济利益，也为人们带去更多更好的产品体验和服务享受。
综上，个人信息的合理利用是社会有效治理的前提，特别在大数据时代，“个人信息不仅仅与个人利益有关，同时还是大数据时代的重要社会资源，它对企业的技术创新、商业模式创新及政府的治理方式创新均是至关重要的”其产生的社会管理价值和商业价值有利于人们生活水平的提升、社会的进步以及文明程度的提高。其自身的流通性及共享性无法排除公共属性的存在，因此个人信息天然地具有公共属性。另外也需注意到，个人信息具有公共属性并不排斥它同时是隐私的、私密的。从个人信息定义出发，它是能够识别特定自然人的各种信息，从主体角度来看，它与隐私权的行使是密不可分的。因此，在对个人信息合理使用的过程中，对其公开范围展开探讨就显得尤为必要。
（二）个人信息的公开范围
由于个人信息的公共属性，大数据时代无法避免对个人信息的流通和共享，这个过程必然产生一定程度的对个人生活的侵扰，或是对个人生活的私密性或是对个人生活的安宁，这与当前文明社会，特别是出于人权角度考虑，人要有尊严且自由地生活的现实要求是相悖的。因为要达到这样的现实要求，必须认可对个人生活的私密性和个人生活安宁的法律保障。因此，在承认个人信息具有公共属性的同时，应当对它公开的范围严格地规制，即个人信息中可公开使用、流通的部分以及私密性的部分应当加以鉴别。以新冠疫情期间姓名、住址、行程、流调信息为例，通常以所居住社区为单位进行采集，临时行程的个人信息则由当地公安根据卫星通讯数据取得，一旦确诊发布流调报告，这部分公开的信息则是出于公共管理的需要，且在进行匿名处理之后公开，在没有被恶意传播、利用的情况下，是防范疫情扩大造福全社会的必要手段，属于必要情形下的可公开使用、流通的部分。但是即便疫情采集个人信息，也应当隐去具体到门户的地址信息、职业、不必要的出行目的、具体的出行时间等私密部分，防止患者信息泄露而被“吃瓜”、遭到网暴。以及，当我们使用社交平台发布动态、心情、晒图时，被转载后再利用，那么这部分自己“公开”的个人信息是否应当认为是可公开使用、流通的部分？笔者认为需要区分来看，以朋友圈动态和微博动态为例，朋友圈，顾名思义，非好友是看不见的，只有好友且都是共同好友才能“都可见”（设置全部可见情形下）且都可评论、可互看互评，好友之外都不行，因此即使主体发布了带有个人信息的朋友圈“晒”也不能认为是可公开的部分，显然是向特定的好友群体开放的私密空间，如果使用则应征得发布主体同意。而微博动态相反，微博动态（此处指全部可见动态，不包括自己特殊设置部分）一经发布则理论上微博所有注册用户都可见，也都可转发、评论，达到一定关注后可能会冲上热搜榜单被大量曝光，这样由主体自己公开的部分应当认为主体发布前有被大范围公开的心理预期，在主体自行删除前应当认为是可以抗辩隐私权行使的，对该部分个人信息发表言论的应当注重保护言论自由权利。此外，笔者曾接触一个主张个人信息权的案例：原告起诉58同城发布的租房信息涉及个人信息的不合理使用，要求删除。事实是58同城发布了带有原告和其妻子的结婚照的房屋实景图用来招租。笔者认为原告的诉求合理，其只是想通过平台出租房屋才提供住宅允许平台拍照，平台应当按照原告出租房屋目的拍摄房屋实景图，能够让平台用户查看房屋是否属实、是否适宜承租。结婚照属于个人信息，平台应当在拍照时采用模糊处理、P图等手段进行隐去，并不影响平台出租房屋、用户查看房屋。该案例中，原告居住房屋情况其已经同意拍摄，属于可公开、流通的部分，但其结婚照明显与其同意拍摄，同意公开、流通的部分不同，对这部分信息明显与出租房屋目的无关，没有公开、流通的预期，应当认为是私密部分。隐私计算理论也提到过“它指出用户是否披露个人信息取决于感知风险和感知收益的计算结果，只有当感知收益大于感知风险时用户才会披露个人信息。
以上，对个人信息公开范围的探讨应当从公开部分的具体内容、用途、面向群体、主体目的、预期等多方面考察确定。
三、 基于个人信息公共属性的保护机制构建
基于个人信息所具有的公共属性，各国或各地区对个人信息的保护，在个人信息权益限制方面有许多共同之处，主要是出于四个方面的原因：第一，社会管理的需要。为了维护社会的正常运转，维持社会的安定团结，在合理范围内收集调取分析个人信息；第二，维护公共利益的需要。如国家安全、国防、公共卫生、公共安全、学术自由以及其他的公共利益中的重要目标（如经济或财政利益）等；第三，保护民事权益，包括保护个人信息主体在内的，以及其他自然人等民事主体的生命、身体、自由、财产或其他重要民事权益；第四，合法公开的个人信息，即自然人通过各种媒体、渠道自行公开或者通过其他方式已经合法公开的个人信息。以上四个维度展开对个人信息保护机制对的构建，在司法实践方面仍需更多探索。
（一）区分不同主体的法律规制
基于个人信息的流通性和共享性，个人信息一旦被使用必然会涉及到采集、存储、处理、使用四个环节，而这四个环节涉及的主体可能会有所不同。例如在疫情期间社会管理角度下，采集和存储的主体可能是社区网络员，处理和使用的主体可能是疾控中心，但收益是全社会共享的，风险则由被使用者自行承担。特别是大数据时代，从社会经济利益角度出发，采集存储个人信息的可能只是一家科技企业，但处理、使用的是众多的产品和服务企业，其规模不同、使用目的不同、造成的社会效果、带来的风险也不同，这就需要法律在各个主体的权利义务之间做出平衡和考量，以及多个环节不同主体使用处理个人信息的责任分担问题都需要法律的进一步明确。既要保护好个人信息被使用人的各项民事权益，也要利用好个人信息天然的公共属性产生的社会收益。
（二）使用目的正当性作为衡量标尺
依据《个人信息保护法》第5条至第7条规定，个人信息的使用要以合法、正当、必要和诚信为原则，有明确的使用目的且采用明示公开的方式在对被使用人权益影响最小的范围内合理使用，不能通过欺诈胁迫的手段处理个人信息。其内在逻辑应当是以使用目的正当性作为衡量标尺。在司法实践中对个人信息侵权的案件判断中，首先应当衡量个人信息处理者是否出于正当性的目的，这种正当性的外沿必须最少要在社会容忍度限度之内进行。一旦超出社会容忍限度的界限对个人信息进行处理，必须以信息主体可以理解的方式进行。否则，即是对信息主体知情同意权的侵害，便可追究侵害者民事法律责任。特别是在社会公共管理需要采集相对私密的个人信息，其次再结合公开的范围、方式、手段，对使用主体产生的收益和个人信息被使用人产生的风险对比，在具体的案例中做出指导。
（三）“知情同意规则”的使用
当前的《个人信息保护法》构建了以“告知-知情-同意”为核心的个人信息处理规则。但是考虑到现如今的网络服务平台层出不穷，大多数都是依靠注册协议或隐私协议来收集、使用用户的个人信息。运用网络服务平台的主体受教育程度、理解能力、认知能力等都有所差异。因此为使大多数用户能够明确理解个人信息协议，涉及个人的敏感信息或一般信息使用和处理的方式、目的和收集范围、时间等内容都必须合法、明示、简洁、逻辑清晰和合理，不得冗长复杂、晦涩难懂、存在歧义，并且不得损害国家利益、他人合法利益和社会利益。平台收集、获取个人信息的“告知-知情-同意”取得方式应当做出相应调整，明确不需要与提供服务直接关联的个人信息项不必在注册页面填写，也可以在后续服务提供过程中告知用户个人信息的使用、收集情形。网络服务平台经营需要收集、使用未成年人的个人信息，网络平台不仅要告知未成年人，而且还需要告知父母，才算履行了告知义务。同样当特定用户无法告知时，应当告知他的近亲属或其代理人。当前个人信息保护法中只规定了处理者的告知义务，对类似APP平台特别是各种游戏平台识别、获取个人信息的并未规定告知-知情-同意的规则，是实践中需要注意的问题。知情同意规则在当今的个人信息保护中仍然有其独特的适用价值，完全废止将损害维护消费者利益，造成网络秩序和社会秩序的混乱。
“被遗忘权”是社会高度文明下的产物，但也应认识到言论自由权的行使也是高级形态的文明标志，公共利益和公众福祉是社会正常运转的基石，承认个人信息的公共属性，保障个人信息权益的同时在大数据时代充分发挥其价值会造福全人类。
排版 | 审管办 金洪毅
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